Επίκαιροι προβληματισμοί για τα θεμελιώδη δικαιώματα με αφορμή τη νομολογία του Δ.Ε.Ε. και του Ε.Δ.Δ.Α. και τον “διάλογο των δικαστηρίων”[1]

 

Παναγιώτης Εμμ. Δέγλερης

Δρ. Δικηγόρος – Διδάσκων στο Ε.Α.Π

Επισκ.Καθ.Παν/μίου Λευκωσίας

 

 

Α.                                Δ.Ε.Ε. και Ε.Δ.Δ.Α.: κοινοί δικαιϊκοί τόποι

 

Α.1.      Εισαγωγικά:

 

            1.1        Η διερεύνηση ιδιαίτερα του διαπλαστικού ρόλου της νομολογίας του Δ.Ε.Ε. και του Ε.Δ.Δ.Α., για την δικαστική προστασία των θεμελιωδών δικαιωμάτων, σαν πρόταγμα κατανόησης, διευρύνει συνεχώς το πεδίο εφαρμογής τόσο των άρθρων 6 και 13 της Ε.Σ.Δ.Α., όσο και των άρθρων 47 - 50 του Χάρτη Θεμελιωδών Δικαιωμάτων της Ε.Ε.

            Πρόκειται για μια διαρκή νομολογιακή «διάπλαση δικαίου δια της δικαιοσύνης», σε αντίθεση με την συνεχή ελληνική πραγματικότητα όπου συχνά παρατηρείται μια «άρνηση εφαρμογής της νομολογίας αυτής».

            1.2. Ο τρόπος και η ερμηνευτική μέθοδος λειτουργίας του Δ.Ε.Ε. με σταθερή προσέγγιση η οποία οφείλει να διασφαλίζει την πρακτική αποτελεσματικότητα (effet utile) του ερμηνευόμενου κανόνα δικαίου, ιδιαίτερα στο πεδίο των θεμελιωδών δικαιωμάτων και της δικαστικής προστασίας των, ακόμη και πολύ πριν και από την θέσπιση του Χ.Θ.Δ., με μια σειρά από τις αποφάσεις του[2], ήδη από το 1969[3] ανέδειξε τον πρωτεύοντα ρόλο του Δικαστηρίου σε μια διαδικασία ευρωπαϊκής ενοποίησης που «υλοποιείται μέσα από το δίκαιο» («intergratio sub lege»)[4].

            1.3.       Ακριβώς γιατί το Δ.Ε.Ε. έχοντας υπέρ του το δικαίωμα από την ad hoc εντολή για αυθεντική ερμηνεία του δικαίου[5] και με στόχο την ενιαία - ομοιόμορφη εφαρμογή του, το «άμεσο» αποτέλεσμα αλλά και την «υπεροχή»[6] του έναντι των εθνικών έννομων τάξεων, συντέλεσε και συντελεί στην ενοποίηση της ευρωπαϊκής έννομης τάξης με βάση το δίκαιο - μιας νέας έννομης τάξης διεθνούς δικαίου - μιας νέας κοινότητας δικαίου.

            1.4.       Το ίδιο καταλυτικός σε μια αντίστοιχη «διαδρομή» και ο ρόλος του Ε.Δ.Δ.Α. ο οποίος, «δια του δικαίου» και της νομολογίας του - δηλαδή δια της ερμηνείας των ουσιαστικών διατάξεων της Ε.Σ.Δ.Α., ουσιαστικά διευρύνει το δίκαιό της και συμβάλλει στη νέα αυτή δικαιοταξία - στην διαμόρφωση μιας ευρωπαϊκής δημόσιας τάξης στον τομέα της προστασίας των θεμελιωδών δικαιωμάτων, καθοδηγώντας τις εθνικές πλέον συμπεριφορές και διαθέτοντας υπέρ του την «κανονιστική αυθεντία» (autorité normative), στον βαθμό που τα συμβαλλόμενα μέρη έχουν δεσμευθεί να σέβονται με την υιοθέτηση των αποφάσεων του και τη μετατροπή τους σε εσωτερικό δίκαιο[7].

            1.5.       Έτσι το Ε.Δ.Δ.Α. ήδη από το 1960, από την πρώτη του απόφαση[8] μέχρι και σήμερα, αναδεικνύεται σε θεματοφύλακα των δικαιωμάτων του ανθρώπου[9], καθιστώντας την Ε.Σ.Δ.Α. ένα «συνεχώς ανανεούμενο» και ιδιαίτερα «ζωντανό» κείμενο (“a living instrument”)[10].

            1.6.       Και όλα αυτά αποκτούν μια ιδιαίτερη σημασία σε μια χώρα όπου η νομολογία δεν αποτελεί πηγή δικαίου, ούτε οι αποφάσεις των Δικαστηρίων έχουν ισχύ erga οmnes, σε μια χώρα όπου η νέα «νομοθετική εξουσία» («πολιτική» και «συν- νομοθετούσα» Διοίκηση) έχει πια κυριολεκτικά και οριστικά παραδώσει τα πρωτεία στην προηγούμενα υποδεέστερη - από τη «σκοπιά»  της δημοκρατικής νομιμοποίησης - εκτελεστική εξουσία και μάλιστα σε μια περίοδο όπου διαχέεται πλέον μεγάλη και έντονη κοινωνική αμφισβήτηση για τις κρίσιμες αποφάσεις της Δικαιοσύνης, ιδιαίτερα του Σ.τ.Ε., ενός δικαστηρίου που τελικά μάλλον δεν μπόρεσε να ανταποκριθεί στον ιδιαίτερο ρόλο και τις απαιτήσεις ενός «de facto» Συνταγματικού Δικαστηρίου, που πολλοί έσπευσαν να του αναγνωρίσουν  και μάλιστα «δικαιωματικά», παρά και την σχετικά πρόσφατη απόφασή του για την προφανή αντισυνταγματικότητα μεταφοράς στην Διοίκηση με διάταξη νόμου των αρμοδιοτήτων του Ε.Σ.Ρ., όπως αυτές ορίζονται και κατοχυρώνονται συνταγματικά.

            1.7.       Κρίσιμο σημείο της ελληνικής «νομικής» πραγματικότητας η «υποχρέωση» στους δικαστές να  υποχωρούν τελικά - αν και μέλη ισόκυρης  και ισότιμης εξουσίας - στο «δήθεν» προβάδισμα της «πολιτικής» εξουσίας, ακόμα και όταν αυτή «εξόφθαλμα» αυθαιρετεί και είχε υπερβεί κάθε έννοια δημοκρατικής νομιμοποίησης και νομιμότητας, με χαρακτηριστικό παράδειγμα τη σωρηδόν έκδοση Πράξεων Νομοθετικού Περιεχομένου, με διατάξεις εμφανέστατα αντισυνταγματικές, με «ανοιχτή» τη Βουλή, με κατάχρηση της διαδικασίας του κατεπείγοντος, με συστηματική «άρνηση» ελέγχου της συμβατότητας με το ενωσιακό δίκαιο, αλλά και που με τις ενέργειες αυτές μετέστρεψε οριστικά πλέον τη γνώμη των ελλήνων πολιτών και σήμερα παρουσιάζεται ως καθολική, όσο ποτέ άλλοτε, η απαίτηση για ίδρυση και στην Ελλάδα ενός Συνταγματικού Δικαστηρίου.^[11]

            1.8.       Όταν για παράδειγμα η «συνεχής ειδική» νομοθέτηση αποτελεί το μοναδικό κριτήριο θέσπισης «δικαίου» έχοντας χάσει τον απαιτούμενο γενικό και κανονιστικό του χαρακτήρα, όταν το θεσπιζόμενο δίκαιο διαφέρει του Δικαίου, τότε και οι δικαστικές αποφάσεις συνήθως έχουν ένα «μηχανιστικό» χαρακτήρα, χωρίς κάθε φορά να είναι αποτέλεσμα «μιας νέας ετυμηγορίας με νέα φρεσκάδα»[12].

            1.9.       Όσο και αν παραμένει  - σχεδόν σαν σταθερά - ο νομικός ορισμός για τις υποθέσεις ότι δηλαδή ισχύει ό,τι και για τις νιφάδες του χιονιού: καμία δεν είναι όμοια[13] με την άλλη, έτσι οι αποφάσεις των δύο Ευρωπαϊκών Δικαστηρίων έχουν σαν σταθερή βάση ένα πλαίσιο κανόνων και αρχών που δεν μεταβάλλεται, δεν τροποποιείται συνεχώς με «απίθανες» τροπολογίες σε άσχετα νομοσχέδια ή με Π.Ν.Π., δεν συμπληρώνεται από «ειδικές» και μόνο ρυθμίσεις. Όταν η δικαιοσύνη δεν είναι «τυποποιημένη λειτουργία», όταν οι αποφάσεις στηρίζονται σε σταθερό πλαίσιο, όπως εν προκειμένω ο Χ.Θ.Δ. και η Ε.Σ.Δ.Α., τότε ακριβώς διαπλάθουν το δίκαιο και με τη νομολογία τους αυτή, τόσο το Δ.Ε.Ε. όσο και το Ε.Δ.Δ.Α., δίνουν την απαιτούμενη διάσταση «δια του δικαίου» ανάπτυξης της υπερεθνικής αυτής κοινότητας, ενώ οι αποφάσεις τους παρουσιάζουν στοιχεία σύγκλισης και όχι απόκλισης από την - διαρκώς ζητούμενη - Δικαιοσύνη.

            1.10. Η δεσμευτικότητα των αποφάσεων των δυο αυτών Δικαστηρίων δίνουν τα απαραίτητα ερείσματα ελέγχου και των εθνικών ρυθμίσεων, όσο και διεπιστημονικής προσέγγισης στο ερευνώμενο πεδίο (δικαστικής προστασίας - θεμελιωδών δικαιωμάτων - πρόσβασης στην δικαιοσύνη - διάκρισης εξουσιών - λειτουργίας θεσμών - κράτους και κοινότητας δικαίου).

            Διερεύνηση που αγγίζει και θέτει πρόσθετα ζητήματα πολιτικής - εθνικής κυριαρχίας - υπερεθνικών έννομων τάξεων - στα πλαίσια του θεσμοθετημένου πλέον «διαλόγου» μεταξύ και των δικαστηρίων και των δικαστών (“obligation de coopération juridictionnelle ”) (267 Σ.Λ.Ε.Ε. - 16^ο Πρωτόκολλο), αλλά και του αναστοχασμού για τις «πολιτικές» που φαλκιδεύουν την πρόσβαση στην δικαιοσύνη και την ίδια τη λειτουργία της δημοκρατίας.

 

Α.2.      Η «μεταρρυθμιστική» Συνθήκη της Λισαβόνας - Ο Χάρτης των Θεμελιωδών Δικαιωμάτων και το Δ.Ε.Ε.

 

            2.1.       Ο στόχος της νέας Συνθήκης της Λισαβόνας (E.E. C 306 - 17.12.2007) που τέθηκε τελικά σε ισχύ την 1^η.12.2009^[14] και δεν περιλαμβάνει τα «διακηρυκτικά» στοιχεία της Ευρωπαϊκής Συνθήκης που «ενοχλούσαν» ιδιαίτερα τους ευρωσκεπτικιστές, όπως την αναφορά στη λέξη «Σύνταγμα», την αναφορά σε σύμβολα «κρατικής υπόστασης», δηλαδή: τη σημαία, τον ύμνο της Ευρώπης[15], την ημέρα εορτασμού[16] κ.α., ήταν ουσιαστικά μεταρρυθμιστικός, δηλαδή: να γίνει η Ευρωπαϊκή Ένωση πιο δημοκρατική, πιο αποτελεσματική και πιο ικανή να αντιμετωπίζει «με μια φωνή» τα παγκόσμια προβλήματα^[17] · και αναμφίβολα η νέα (τότε) Συνθήκη υπήρξε σημαντικό «βήμα προόδου» στην κατεύθυνση της ευρωπαϊκής ενοποίησης, μιας και υιοθέτησε πολλές από τις προβλέψεις του Σχεδίου της Συνταγματικής Συνθήκης, στη διαρκή αυτή αναζήτηση της Ενωμένης Ευρώπης, μιας συλλογικά προτασσόμενης συνύπαρξης, ενώ ο Χάρτης των Θεμελιωδών Δικαιωμάτων αν και δεν ενσωματώθηκε στη Συνθήκη, όπως προβλεπόταν αρχικά στο Σχέδιο Συνθήκης για το Ευρωπαϊκό Σύνταγμα, τελικά επισυνάφθηκε στη Συνθήκη, με τις διατάξεις του να χαρακτηρίζονται ρητά πλέον ως νομικά δεσμευτικές, αποκτώντας έτσι για πρώτη φορά νομική ισχύ και κύρος πρωτογενούς δικαίου^[18], με σπουδαίες συνέπειες για την προστασία των θεμελιωδών δικαιωμάτων.

            2.2.       Ειδικότερα, σύμφωνα με το άρθρο 6 παρ. 1 πρώτο εδάφιο της Συνθήκης της Λισαβόνας Σ.Ε.Ε., ορίστηκε ότι η Ένωση αναγνωρίζει τα δικαιώματα, τις ελευθερίες και τις αρχές που περιέχονται στον Χάρτη των Θεμελιωδών Δικαιωμάτων της Ευρωπαϊκής Ένωσης. Ο τελευταίος είχε μεν συνταχθεί και υπογραφεί στη Νίκαια στις 7.12.2000 (τεύχος 346 / 18.12.2000/ της Επίσημης Εφημερίδας Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων) δεν είχε συμπεριληφθεί όμως στα κείμενα της ομώνυμης Συνθήκης, ώστε να αποκτήσει νομική ισχύ, με αποτέλεσμα να έχει για αρκετά χρόνια απλά διακηρυκτικό και όχι δεσμευτικό χαρακτήρα.

            2.3.       Με την υπογραφή της Συνθήκης της Λισαβόνας το «κενό» καλύφθηκε και  ο Χάρτης των Θεμελιωδών Δικαιωμάτων απέκτησε νομική ισχύ, όμοια με εκείνη του πρωτογενούς ενωσιακού δικαίου. Δηλαδή ο Χάρτης έχει πλέον το «ίδιο ακριβώς νομικό κύρος» με αυτό των Συνθηκών (άρθρο 6 της νέας Συνθήκης), ενώ αναμφίβολα μετά τη Συνθήκη αυτή το Ενωσιακό πια Δίκαιο, που συνεχώς διευρύνεται και εξελίσσεται, οφείλει κατά μεγάλο μέρος την ανάπτυξή του στην εγγυητική λειτουργία του Χάρτη και στη διαρκή προστασία των θεμελιωδών δικαιωμάτων στο νέο πλέον χώρο «ελευθερίας, ασφάλειας και δικαιοσύνης», με «κυρίαρχο ρόλο» αυτόν του Δικαστηρίου (Δ.Ε.Κ. / Δ.Ε.Ε.)[19], που με τη διαπλαστική νομολογία του διαμόρφωσε την προστασία των θεμελιωδών δικαιωμάτων σαν γενική αρχή του ενωσιακού δικαίου.

 

Α.3.                                          Δ.Ε.Ε. και Ε.Σ.Δ.Α.

            3.1.       Ειδικά για τα θεμελιώδη δικαιώματα και την δικαστική προστασία αυτών, το Δ.Ε.Ε. σταθερά διέλαβε - πολύ πριν και τη θέσπιση του Χάρτη Θεμελιωδών Δικαιωμάτων - ότι αυτά αποτελούν αναπόσπαστο μέρος των γενικών αρχών του δικαίου, την τήρηση των οποίων εξασφαλίζει το ίδιο το Δικαστήριο. Η Ένωση καθοδηγείται από τις κοινές συνταγματικές παραδόσεις των κρατών μελών, κατά τρόπο ώστε να μην επιτρέπονται εντός αυτής μέτρα ασυμβίβαστα με τα θεμελιώδη δικαιώματα, που αναγνωρίζονται από τα Συντάγματα των κρατών μελών.

            Οι δε διεθνείς συμβάσεις που αναφέρονται στην προστασία των δικαιωμάτων του ανθρώπου, στην κατάρτιση των οποίων συνεργάστηκαν τα κράτη μέλη ή στις οποίες προσχώρησαν, μπορούν επίσης να παρέχουν «ενδείξεις», ενώ πρέπει και αυτές να λαμβάνονται υπόψη σαν αναπόσπαστο μέρος των γενικών αρχών του δικαίου μέσα στο πλαίσιο του ενωσιακού δικαίου.

            3.2.       Προς τούτο το Δ.Ε.Ε. αναφέρεται ρητά και στην Ε.Σ.Δ.Α., στις διατάξεις της οποίας κάνει συνεχώς αναφορά^[20], αναγνωρίζοντας σε αυτή «εξέχουσα θέση»[21] και παρέχουσα κατά τα παραπάνω «ενδείξεις», που πρέπει να λαμβάνονται υπόψη, τονίζοντας ότι δεν επιτρέπονται στο χώρο της Ένωσης μέτρα αντίθετα με το σεβασμό των δικαιωμάτων του ανθρώπου, όπως αυτά αναγνωρίζονται και διασφαλίζονται με την Ε.Σ.Δ.Α.

            3.3.       Εξ αυτού έπεται ότι, όπως ανέφερε το Δ.Ε.Ε. με την απόφασή του στις 13.6.1989 (C- 5/88, - Wachauf - Συλλογή 1989, σ. 2609, σκέψη 19), δεν μπορούν να γίνουν δεκτά στην Κοινότητα μέτρα μη συνάδοντα προς τον σεβασμό των ως άνω αναγνωριζομένων και κατοχυρουμένων δικαιωμάτων του ανθρώπου. Σύμφωνα δε με τη νομολογία του[22] το Δικαστήριο υποχρεούται «να παράσχει στο εθνικό δικαστήριο όλα τα ερμηνευτικά στοιχεία που είναι αναγκαία για να μπορέσει αυτό να κρίνει αν η ρύθμιση αυτή συμβιβάζεται με τα θεμελιώδη δικαιώματα, για τον σεβασμό των οποίων μεριμνά το Δικαστήριο, όπως αυτά προκύπτουν ειδικότερα από την Ευρωπαϊκή Σύμβαση των Δικαιωμάτων του Ανθρώπου».

            3.4.       Όμοια ακριβώς στην απόφασή του στις 18 Ιούνη 1991, (C-260/1989 - ΕΡΤ), το Δ.Ε.Ε. έκρινε ότι: «Σχετικά με το άρθρο 10 της Ευρωπαϊκής Συμβάσεως των Δικαιωμάτων του Ανθρώπου, στο οποίο αναφέρεται το ένατο και το δέκατο ερώτημα, πρέπει, κατ' αρχάς, να υπομνηστεί ότι, κατά πάγια νομολογία, τα θεμελιώδη δικαιώματα αποτελούν αναπόσπαστο τμήμα των γενικών αρχών του δικαίου, για την τήρηση του οποίου μεριμνά το Δικαστήριο. Αυτό εμπνέεται, προς τούτο, από τις κοινές συνταγματικές παραδόσεις των κρατών μελών, καθώς και από τις ενδείξεις τις οποίες παρέχουν οι διεθνείς πράξεις περί προστασίας των δικαιωμάτων του ανθρώπου, για τις οποίες έχουν συνεργαστεί ή στις οποίες έχουν προσχωρήσει τα κράτη μέλη (βλ. ιδίως απόφαση της 14^ης Μαΐου 1974, C- 4/73, Nold, Rec. 1974, σ. 491, σκέψη 13). Εξέχουσα θέση κατέχει, σ' αυτό το πλαίσιο, η Ευρωπαϊκή Σύμβαση των Δικαιωμάτων του Ανθρώπου (βλ. ιδίως απόφαση της 15^ης Μαΐου 1986, C- 222/84, Johnston, Συλλογή 1986, σ. 1651, σκέψη 18)».

            3.5.       Αξίζει επίσης να αναφερθεί η σχετική κρίση του Δ.Ε.Ε. στην Υπόθεση Kremzow^[23] (C - 299/95), όπου διέλαβε για την προστασία και τον σεβασμό των θεμελιωδών δικαιωμάτων τα εξής κατά λέξη:

 

«Επιβάλλεται εξ αρχής να τονιστεί ότι, κατά πάγια νομολογία (βλ., μεταξύ άλλων, γνωμοδότηση 2/94 της 28ης Μαρτίου 1996, Συλλογή 1996, σ. 1-1759, σκέψη 33), τα θεμελιώδη δικαιώματα αποτελούν αναπόσπαστο μέρος των γενικών αρχών του δικαίου, των οποίων την τήρηση διασφαλίζει το Δικαστήριο».

            3.6.       Με τον τρόπο αυτό το Δ.Ε.Ε., όπως διαγράφεται στο παρόν μέσα και από τις προαναφερθείσες - ad hoc - αποφάσεις, ακόμα και πριν την ενσωμάτωση του Χάρτη των Θεμελιωδών Δικαιωμάτων της Ευρωπαϊκής Ένωσης στο πρωτογενές ενωσιακό δίκαιο, αναγνώρισε και προστάτευσε τα θεμελιώδη δικαιώματα ως απόλυτες αρχές.

Α.4.                                          Ε.Σ.Δ.Α. και Ε.Δ.Δ.Α.

            4.1.       Στη συγκριτική επισκόπηση που εδώ επιχειρείται μεταξύ της ερμηνείας των διατάξεων του Χάρτη (Χ.Θ.Δ.) και της Ε.Σ.Δ.Α. πρέπει να τονισθεί ότι διαπιστώνονται πολλές ομοιότητες. Εξάλλου και χρονικά η Ε.Σ.Δ.Α. βαίνει σχεδόν παράλληλα, με ένα μικρό χρονικό προβάδισμα, σε σχέση με την αρχική σύσταση των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων, δηλαδή της Ευρωπαϊκής Ένωσης.^[24]

            4.2.       Η Σύμβαση για την Προστασία των Δικαιωμάτων του Ανθρώπου και των θεμελιωδών ελευθεριών, γνωστή ως Ευρωπαϊκή Σύμβαση Δικαιωμάτων του Ανθρώπου (Ε.Σ.Δ.Α.), υπογράφηκε στη Ρώμη στις 4 Νοεμβρίου 1950, στα πλαίσια του Συμβουλίου της Ευρώπης^[25] και τέθηκε σε ισχύ στις 3.9.1953, συμπληρώθηκε δε μεταγενέστερα με μια σειρά Πρωτοκόλλων, εκ των οποίων το πιο σημαντικό είναι το Πρώτο Πρωτόκολλο, που αφορά στην προστασία της ιδιοκτησίας, στο δικαίωμα της εκπαίδευσης και στο δικαίωμα για ελεύθερες εκλογές^[26].

            4.3.       Η Ε.Σ.Δ.Α. χαρακτηρίζεται σαν μια «κλειστή» σύμβαση με την έννοια ότι σε αυτή μπορούν να προσχωρήσουν μόνο κράτη μέλη του Συμβουλίου της Ευρώπης. Η σύμβαση αποτελείται από 59 άρθρα. Στο Πρώτο Μέρος της (άρθρα 2-18) καταγράφονται τα θεμελιώδη δικαιώματα και οι ελευθερίες του ανθρώπου, όπως ειδικότερα: το δικαίωμα στη ζωή, η απαγόρευση στην προσωπική ελευθερία και ασφάλεια, το δικαίωμα σε δίκαιη δίκη, ο σεβασμός στην ιδιωτική και οικογενειακή ζωή, το δικαίωμα στην ελεύθερη σκέψη, συνείδηση και θρησκεία, το δικαίωμα του συνέρχεσθαι και συνεταιρίζεσθαι, η ελευθερία στη σύναψη γάμου, το δικαίωμα αποτελεσματικής προσφυγής και απαγόρευσης διακρίσεων, ενώ τα άρθρα 6 και 13 της Ε.Σ.Δ.Α. προβλέπουν ειδικά για το δικαίωμα σε δίκαιη δίκη και το δικαίωμα της δικαστικής προστασίας.

            4.4.       Η μεγάλη όμως σημασία της Ε.Σ.Δ.Α. έγκειται στο ότι η ερμηνεία και εφαρμογή της έχει ανατεθεί στο Ευρωπαϊκό Δικαστήριο Δικαιωμάτων του Ανθρώπου (Ε.Δ.Δ.Α.), ένα υπερεθνικό Δικαστήριο, η νομολογία του οποίου έχει αναδειχθεί σε πραγματικό εγγυητή της διαφύλαξης των θεμελιωδών δικαιωμάτων του ανθρώπου στα κράτη μέλη του Συμβουλίου της Ευρώπης^[27]. Σημαντική καινοτομία είναι ότι στο Ε.Δ.Δ.Α. μπορεί να καταφύγει οποιοδήποτε άτομο, με ατομική προσφυγή, καταγγέλλοντας παραβίαση των ανθρωπίνων δικαιωμάτων του από κράτος μέλος του Συμβουλίου της Ευρώπης, εφόσον έχει προηγούμενα εξαντλήσει τα εθνικά ένδικα βοηθήματα.

            4.5.       Με το Πρόσθετο Πρωτόκολλο (αριθμ.) 16 της Ε.Σ.Δ.Α.[28] προβλέπεται επιπρόσθετα και στα πλαίσια του θεσμοθετημένου «διαλόγου» των Δικαστηρίων - που άμεσα συνέχεται με την παρούσα μελέτη - η δυνατότητα των ανώτατων Δικαστηρίων των συμβαλλόμενων κρατών να ζητούν από το Ε.Δ.Δ.Α. συμβουλευτική γνώμη (advisory opinion) για κάθε θέμα σχετικά με την ερμηνεία ή την εφαρμογή των θεμελιωδών δικαιωμάτων και ελευθεριών της Ε.Σ.Δ.Α., με αφορμή υποθέσεις που εκκρεμούν ενώπιόν τους.

            4.6.       Στην Ελλάδα η Ε.Σ.Δ.Α. κυρώθηκε με το Ν.Δ. 53 της 19/20^ης .9.1974 «Περί κυρώσεως της εν Ρώμη την 4^ην Νοεμβρίου 1950 υπογραφείσης συμβάσεως διά την προάσπισιν των δικαιωμάτων του ανθρώπου και των θεμελιωδών ελευθεριών», ως και του “Προσθέτου εις αυτήν Πρωτοκόλλου των Παρισίων της 20^ης Μαρτίου 1952”  (Φ.Ε.Κ. Α΄ 256/1974). Πρόκειται στην πραγματικότητα για μια επανακύρωση, δεδομένου ότι η Σύμβαση της Ρώμης καθώς και το Πρόσθετο Πρωτόκολλο των Παρισίων είχαν ήδη αρχικά κυρωθεί με το Ν. 2329/1953, πλην όμως η Ελλάδα είχε στο μεταξύ αποβληθεί από το Συμβούλιο της Ευρώπης το 1969 εξαιτίας της στρατιωτικής δικτατορίας.

            4.7.       Η αναγνώριση του δικαιώματος άσκησης ατομικής προσφυγής στο Ε.Δ.Δ.Α. - και της υποχρεωτικής δικαιοδοσίας του - έγινε αρκετά καθυστερημένα και ειδικότερα στις 22.11.1985, χρονικό ορόσημο από το οποίο και μετά «η Ε.Σ.Δ.Α. έγινε πολύ πιο παρούσα στη νομική πράξη της χώρας μας».^[29]

Ενώ όπως χαρακτηριστικά επισημάνθηκε και υποστηρίχθηκε^[30]: «ο Φ. Βεγλερής δεν είχε άδικο να υποστηρίζει ότι η Ε.Σ.Δ.Α. - μέχρι την αναγνώριση της ατομικής προσφυγής - ήταν κείμενο «άχρηστο» στη ζωή του δικαίου μας, νησίδα ακατοίκητη μέσα σ’ ένα αρχιπέλαγος νόμων, επίμονα, συστηματικά και μόνιμα ασυμβιβάστων προς το γράμμα και το πνεύμα της».

 

Α.5.                                          Ε.Ε. και Ε.Σ.Δ.Α.

            5.1.       Να σημειωθεί ιδιαίτερα ότι σύμφωνα με το άρθρο 6 παρ. 2 της Συνθήκης της Ευρωπαϊκής Ένωσης, όπως ισχύει μετά την τροποποίησή της με τη Συνθήκη της Λισαβόνας, ρητά προβλέπεται η προσχώρηση της Ευρωπαϊκής Ένωσης στην Ε.Σ.Δ.Α., ενώ αξίζει να προστεθεί ότι για πολλά χρόνια, παρά τον κίνδυνο έκδοσης αντιφατικών αποφάσεων από Δ.Ε.Κ./Δ.Ε.Ε. και Ε.Δ.Δ.Α.^[31], εθεωρείτο ως ιδιαίτερα επιτακτική η προσχώρηση της Ευρωπαϊκής Ένωσης στην Ε.Σ.Δ.Α. Η σχετική πρόταση για το θέμα αυτό είχε υποβληθεί για πρώτη φορά στις 10.4.1979 από την Ευρωπαϊκή Επιτροπή στο Συμβούλιο^[32], ενώ η Επιτροπή επανήλθε στη συνέχεια τόσο στις 19.11.1990 όσο και στις 26.10.1993.

            5.2.       Οι διαπραγματεύσεις για το θέμα αυτό μεταξύ Ευρωπαϊκής Ένωσης και Ευρωπαϊκού Συμβουλίου κατέληξαν στις 5.4.2013 σε συμφωνία, όσον αφορά τα σχέδια των σχετικών με τη ζητούμενη προσχώρηση πράξεων, πλην όμως η πρόσφατη Γνωμοδότηση του Δ.Ε.Ε. (στις 18.12.2014) υπήρξε αρνητική και συνεπώς η προσχώρηση αυτή δεν αναμένεται να υλοποιηθεί άμεσα.

 

Β.         Ο θεσμοθετημένος πλέον «διάλογος» των Δικαστηρίων - Επισημάνσεις από την πρόσφατη νομολογία των 2 Δικαστηρίων (Δ.Ε.Ε. - Ε.Δ.Δ.Α.) και την διαρκή διαπλαστική λειτουργία της -

Η δεσμευτικότητα των αποφάσεών τους

            Β.1.                              Δ.Ε.Ε. και Εθνικά Δικαστήρια

                        - η προδικαστική παραπομπή του άρθρου 267 Σ.Λ.Ε.Ε.

 

            Β.1.1.   Η σχέση μεταξύ δικαστών του Δ.Ε.Ε. και του Ε.Δ.Δ.Α. και των εθνικών δικαστών, όπως ήδη από την δεκαετία του 1980 καθιερώθηκε «ως διάλογος των δικαστών» (“le dialogue des juges”) που αναπτύσσεται μεταξύ τους σταδιακά έχει πλέον μεταβληθεί από προηγούμενα προαιρετικό σε ήδη θεσμοθετημένο.

            Η σημαντικότερη και μάλλον - πλέον πρωτότυπη έκφανση της έννομης προστασίας στο πεδίο του ενωσιακού δικαίου είναι η θεσμοθέτηση της διαδικασίας διαλόγου και συνεννόησης, σύμφωνα με το άρθρο 267 Σ.Λ.Ε.Ε. (πρώην 234 Σ.Ε.Κ. και παλαιότερα 177 Σ.Ε.Ο.Κ./Σ.Ε.Κ.) για την προδικαστική παραπομπή. Πρόκειται ουσιαστικά για ένα «θεμελιώδη μηχανισμό» διαλόγου που θεσμοθετεί αυτή την διαδικασία για παροχή βοήθειας από τον ενωσιακό δικαστή στον εθνικό δικαστή, με στόχο την ανάγκη διασφάλισης ενιαίας ερμηνείας και εφαρμογής του δικαίου της Ένωσης αλλά και ίσης μεταχείρισης των ευρωπαίων πολιτών[33].

            Β.1.2.   Νοείται ότι δεν πρόκειται για «γνωμοδότηση ακαδημαϊκού επιπέδου» ούτε για κάποιο υποθετικό ερώτημα, ούτε για αλληλοδιάδοχη αντιμετώπιση της ίδιας διαφοράς από τα δυο διαφορετικά δικαστήρια. Αντίθετα ο θεσμοθετημένος αυτός «διάλογος» υπηρετεί την ομαλή έκβαση της δίκης από τον εθνικό δικαστή. Η απόφαση βέβαια του Δ.Ε.Ε. είναι απολύτως δεσμευτική για το δικαστήριο που υπέβαλε το σχετικό προδικαστικό ερώτημα και που ο εθνικός δικαστής θα την αξιοποιήσει  πλέον, εντάσσοντάς την στη μείζονα πρόταση του συλλογισμού του, κρίνοντας οριστικά την υπόθεση.

            Β.1.3. Στο σημείο αυτό να τονισθεί ότι η απόφαση του Δ.Ε.Ε. αναπτύσσει και δεσμευτικές συνέπειες - εκτός πλέον της κύριας δίκης - και για κάθε άλλο δικαστήριο του ίδιου ή άλλου κράτους μέλους που αντιμετωπίζει το ίδιο ή παρεμφερές πρόβλημα με αυτό για το οποίο υποβλήθηκε το προδικαστικό ερώτημα (Βλ. Δ.Ε.Ε. 6.10.1982 Cilfit C-283/81 σκ. 13 επ.).

            Β.1.4.   Η νομολογία αυτή, ως μέρος πλέον του ενωσιακού δικαίου, διεισδύει στο εθνικό μας δίκαιο, διεκδικώντας άμεση εφαρμογή και απόλυτη «υπεροχή» έναντι των κοινών, αλλά ακόμη και των συνταγματικών εθνικών διατάξεων[34] στον βαθμό που ο εθνικός δικαστής είναι υποχρεωμένος να εφαρμόσει το ενωσιακό δίκαιο με τον τρόπο που υπέδειξε το Δ.Ε.Ε. ερμηνεύοντάς το.

                        Μάλιστα ειδικά για το θέμα αυτό το Δ.Ε.Ε. επεσήμανε στις 26.2.2013, στην υπόθεση Melloni (C-399/2011):

 

 «… κατά πάγια νομολογία, δυνάμει της αρχής της υπεροχής του δικαίου της Ένωσης, η οποία αποτελεί ουσιώδες χαρακτηριστικό γνώρισμα της έννομης τάξης της Ένωσης … το γεγονός ότι ένα κράτος μέλος επικαλείται διατάξεις του εθνικού δικαίου, έστω και συνταγματικής φύσεως, δεν μπορεί να θίγει την αποτελεσματικότητα του δικαίου της Ένωσης στην επικράτεια του εν λόγω κράτους … Ασφαλώς το άρθρο 53 του Χάρτη επιβεβαιώνει ότι, όταν πράξη της Ένωσης υπαγορεύει την εφαρμογή εθνικών μέτρων, είναι κατ’ αρχήν θεμιτό οι εθνικές αρχές και τα εθνικά δικαστήρια να εφαρμόζουν τα κατοχυρωμένα στα Συντάγματά τους θεμελιώδη δικαιώματα, αρκεί η εν λόγω εφαρμογή να μη θέτει υπό διακύβευση την υπεροχή, την ενότητα και την αποτελεσματικότητα του δικαίου της Ένωσης, συμπεριλαμβανομένου του Χάρτη»^[35].

 

            Β.1.5.   Για την δυνατότητα αυτή που προσδιορίζει το άρθρο 267 Σ.Λ.Ε.Ε., για την υποβολή προδικαστικού ερωτήματος στο Δ.Ε.Ε. και που ερμηνευτικά προσδιόρισε το ίδιο το Δ.Ε.Ε. με την απόφασή του στις συνεκδικασθείσες υποθέσεις Aziz Melki (C-188/10) και Sélim Abdeli (C-189/10) στις 22.6.2010, επιβάλλεται πλέον σε θέματα ενωσιακού δικαίου (όπως εν προκειμένω η προστασία των θεμελιωδών δικαιωμάτων) να προτάσσεται ο έλεγχος συμβατότητας έναντι του ελέγχου αντισυνταγματικότητας.

            Στην απόφαση αυτή (Aziz Melki - Sélim Abdeli) διευκρινίστηκε ότι για την συμβατότητα με το ενωσιακό δίκαιο πρέπει:

                         α. το δικαστήριο να μην εμποδίζεται να υποβάλλει προδικαστικό ερώτημα στο Δ.Ε.Ε.,

                        β. να εφαρμόζονται οι διατάξεις προσωρινής δικαστικής προστασίας για τη διασφάλιση ενωσιακών δικαιωμάτων,

                        γ. να μην εφαρμόζεται η υπό κρίση εθνική διάταξη, εφόσον είναι αντίθετη στο ενωσιακό δίκαιο,

                        δ. να μην παρεμποδίζεται ο διάχυτος και παρεμπίπτων έλεγχος συμβατότητας των εθνικών ρυθμίσεων με το ενωσιακό δίκαιο, ο οποίος πρέπει να προηγείται χρονικά από τον όποιο έλεγχο αντισυνταγματικότητας της εθνικής ρύθμισης (τον οποίο και δεν οφείλει να αναμένει).

            Πρόκειται για μια πρόσθετη χειραφέτηση[36] των εθνικών δικαστηρίων στον βαθμό που το δίκαιο της Ε.Ε. διευρύνει νομολογιακά το πεδίο εφαρμογής του, ενώ τα εθνικά δικαστήρια σύμφωνα με το άρθρο 267 Σ.Λ.Ε.Ε. έχουν ευρύτατη ευχέρεια για αίτηση προδικαστικής απόφασης σε οποιοδήποτε στάδιο κρίνουν σκόπιμο (C- 180/11 σκ. 53, C-173/09 σκ.26).

            Β.1.6.   Ειδικότερα για την προστασία των θεμελιωδών δικαιωμάτων και το Χάρτη Θεμελιωδών Δικαιωμάτων - είναι χαρακτηριστική η απόφαση του Δ.Ε.Ε. στις 6.10.2015 - στην υπόθεση C- 362/14 (Max. Schrems), σχετικά με την διαβίβαση δεδομένων προσωπικού χαρακτήρα[37] προς τις Η.Π.Α. και την αυτόματη επεξεργασία τους, όπου κατά λέξη έκρινε ότι:

 

 σκ. 89 Επίσης, η απόφαση 2000/520 δεν αναφέρεται στην ύπαρξη αποτελεσματικής δικαστικής προστασίας κατά τέτοιων επεμβάσεων. Όπως επισήμανε ο γενικός εισαγγελέας στα σημεία 204 έως 206 των προτάσεών του, οι μηχανισμοί ιδιωτικής διαιτησίας και οι διαδικασίες ενώπιον της ομοσπονδιακής επιτροπής εμπορίου, οι αρμοδιότητες των οποίων περιγράφονται στη ΣΕ 11 και παρατίθενται στο παράρτημα ΙΙ της αποφάσεως αυτής, αφορούν μόνο τις διαφορές εμπορικού χαρακτήρα σχετικά με την τήρηση των αρχών του ασφαλούς λιμένα εκ μέρους των αμερικανικών επιχειρήσεων και δεν μπορούν να εφαρμοστούν στο πλαίσιο διαφορών σχετικά με επεμβάσεις στα ανθρώπινα δικαιώματα λόγω κρατικών μέτρων.

 

 σκ. 94 Ειδικότερα, ρύθµιση που επιτρέπει στις δηµόσιες αρχές την πρόσβαση κατά γενικευµένο τρόπο στο περιεχόµενο των ηλεκτρονικών επικοινωνιών πρέπει να θεωρηθεί ότι προσβάλλει το ουσιαστικό περιεχόµενο του θεµελιώδους δικαιώµατος του σεβασµού της ιδιωτικής ζωής, όπως αυτό κατοχυρώνεται από το άρθρο 7 του Χάρτη (βλ., υπ' αυτή την έννοια, απόφαση Digital Rights lreland κ.λπ., C-293/12 και C-594/12, EU:C:2014:238, σκέψη 39).

            σκ. 95 Οµοίως, ρύθµιση που δεν προβλέπει ένδικα βοηθήµατα προκειµένου ο ενδιαφερόµενος να έχει πρόσβαση στα δεδοµένα προσωπικού χαρακτήρα που τον αφορούν ή να επιτύχει την τροποποίηση ή την κατάργηση τέτοιων δεδοµένων δεν σέβεται το ουσιαστικό περιεχόµενο του θεµελιώδους δικαιώµατος αποτελεσµατικής δικαστικής προστασίας, όπως αυτό κατοχυρώνεται στο άρθρο 47 του Χάρτη. ...».

 

            Β.2.      Το (νέο) 16^ο Πρόσθετο Πρωτόκολλο της Ε.Σ.Δ.Α. - Το ερμηνευτικό δεδικασμένο και η κανονιστική λειτουργία των αποφάσεων του Ε.Δ.Δ.Α.

            B.2.1.   Σε μια σχεδόν παράλληλη πορεία για τον θεσμοθετημένο «διάλογο» των δικαστών στις 2.10.2013 ολοκληρώθηκε και δημοσιεύθηκε το 16^ο Πρόσθετο Πρωτόκολλο της Ε.Σ.Δ.Α., σύμφωνα με το οποίο θεσμοθετείται πλέον η δυνατότητα των ανώτατων δικαστηρίων των κρατών μελών να ζητούν από το Ε.Δ.Δ.Α. συμβουλευτική γνώμη για κάθε σχετικό θέμα με την ερμηνεία ή την εφαρμογή των θεμελιωδών ελευθεριών που διαμόρφωσε η Ε.Σ.Δ.Α., με αφορμή υποθέσεις που εκκρεμούν στα εθνικά αυτά δικαστήρια.

            Το νέο Πρωτόκολλο, που ευφυώς χαρακτηρίστηκε ως το «πρωτόκολλο του διαλόγου», όχι μόνον ενισχύει τις αρμοδιότητες του Ε.Δ.Δ.Α. και παρά το μη δεσμευτικό χαρακτήρα των ζητούμενων γνωμοδοτήσεων (άρθρο 5 του νέου Πρόσθετου Πρωτοκόλλου) αναμφίβολα συμβάλει στον «διάλογο» των δικαστών και διευρύνει ουσιαστικά την προστασία των θεμελιωδών δικαιωμάτων - στην ουσία θεσμοθετώντας έναν «μηχανισμό» παραπλήσιο του ενωσιακού προδικαστικού ερωτήματος του άρθρου 267 της Σ.Λ.Ε.Ε.

            Β.2.2.   Πρόκειται για «μέσο διευκόλυνσης» του διαλόγου με τους εθνικούς δικαστές αλλά και «ενίσχυσης της εκτέλεσης» των αποφάσεων του Ε.Δ.Δ.Α.[38].

            Να σημειωθεί ότι το Πρωτόκολλο αυτό (Συνθήκη) ολοκληρώθηκε και άνοιξε για αποδοχή  - υπογραφή - από τα συμβαλλόμενα κράτη στις 2.10.2013 και ήδη συμπληρώθηκε ο ελάχιστος - απαιτούμενος από το άρθρο 8 του Πρωτοκόλλου αριθμός των 10 συμβαλλομένων μερών - κρατών (στις 14.10.2014 με την υπογραφή της Ρουμανίας) που το αποδέχθηκαν.

 

            B.2.3.   Πέρα όμως από το νέο αυτό «μηχανισμό διαλόγου» για το Ε.Δ.Δ.Α., το Δικαστήριο του Στρασβούργου κατά το άρθρο 19 της Ε.Σ.Δ.Α. οφείλει να διασφαλίζει τον σεβασμό των δικαιωμάτων και ελευθεριών που κατοχυρώνονται σε αυτή (άρθρο της Ε.Σ.Δ.Α.) και ισχύει σταθερά και σύμφωνα με το άρθρο 46 παρ. 1 της Ε.Σ.Δ.Α. τόσο η δεσμευτικότητα της απόφασης του Δικαστηρίου αυτού, όσο και από τη συνδυασμένη ανάγνωση των άρθρων 1,13,52  η δεσμευτική και ενεργή υποχρέωση συμμετοχής όλων των κρατικών οργάνων (κρατικών αρχών)[39] των συμβαλλομένων μερών για την επίτευξη του στόχου της αποτελεσματικότερης προστασίας των δικαιωμάτων του ανθρώπου. Καθιερώνεται δηλαδή η υποχρέωση συμμόρφωσης πλέον του κράτους - μέλους και προς το «ουσιαστικό» δεδικασμένο των αποφάσεων του Ε.Δ.Δ.Α. («όχι μόνο υποχρέωση για καταβολή αποζημίωσης στους θιγόμενους, αλλά και θετικά μέτρα για να τεθεί τέρμα στην παραβίαση που διαπίστωσε το Δικαστήριο και να επανορθωθούν οι συνέπειες») και έτσι η νομολογία του προσδιορίζει πλέον τη νομική υποχρέωση στο κράτος μέλος να θέσει τέλος στην παραβίαση - με την πληρέστερη, δηλαδή δυνατή συμμόρφωση στην προηγηθείσα δικαιοδοτική κρίση του Ε.Δ.Δ.Α.[40].

            Β.2.4.   Ανεξάρτητα όμως και από την εκτελεστότητα της απόφασης του Ε.Δ.Δ.Α., σύμφωνα με τα άρ. 42 και 44 της Σύμβασης, η απόφαση του Δικαστηρίου παράγει ένα σύνθετο «δεδικασμένο», το οποίο δημιουργείται από το διατακτικό της απόφασης του Δικαστηρίου που δεσμεύει προσφεύγοντα και το καθού η προσφυγή κράτος – μέλος και επιπρόσθετα με την δυναμική, αυθεντική και αυτόνομη ερμηνεία, η οποία πραγματοποιείται με βάση το άρθρο 32 της Σύμβασης και δημιουργεί νομολογιακούς κανόνες κοινά αποδεκτούς και υποχρεωτικά εφαρμοστέους από τα συμβαλλόμενα μέρη, με ισχύ δηλαδή erga omnes.

            Έτσι όσον αφορά στο «δεδικασμένο» των αποφάσεων του Ε.Δ.Δ.Α., γίνεται από την θεωρία διάκριση μεταξύ του «ουσιαστικού δεδικασμένου», που αφορά στον προσφεύγοντα και το κράτος κατά του οποίου εστράφη η ατομική προσφυγή σε συγκεκριμένη υπόθεση και εκδόθηκε κατά του τελευταίου καταδικαστική απόφαση και του «ερμηνευτικού πλέον δεδικασμένου» ή της «κανονιστικής λειτουργίας» της απόφασης του Ε.Δ.Δ.Α, που απορρέει από τις κρίσεις της για την ερμηνεία και εφαρμογή της Σύμβασης και για τα θετικά μέτρα που θα πρέπει να ληφθούν από το διάδικο κράτος για την άρση μιας κατάστασης που παραβιάζει την Σύμβαση και η οποία θα έχει ισχύ εκτός του κύκλου των διαδίκων που αφορά η απόφασή του[41].

            Πρόκειται για τις θετικές υποχρεώσεις ή θετικά μέτρα (“obligations positives ή measures positives”) που το κράτος πρέπει να λαμβάνει για να καταστεί δυνατή η απόλαυση όλων των θεμελιωδών δικαιωμάτων (“d' adopter des mesures raisonnables et adéquates pour protéger les droits”)[42]. Εξάλλου η συστηματική ενότητα των άρ. 41 και 46 παρ. 1 της Ε.Σ.Δ.Α. μας οδηγεί αβίαστα στο συμπέρασμα ότι η πρόθεση των συμβαλλόμενων μερών είναι η άμεση εφαρμογή της υποχρέωσης συμμόρφωσης προς τις αποφάσεις του Ε.Δ.Δ.Α., γιατί αλλιώς ο περιορισμός του άρ. 41 Ε.Σ.Δ.Α. θα στερούνταν κάθε πεδίου εφαρμογής[43]. Η «κανονιστική» αυτή λειτουργία υποχρεώνει όλες τις κρατικές αρχές - και όχι μόνο τις δικαστικές - να εφαρμόσουν τις διατάξεις της Ε.Σ.Δ.Α., όπως ακριβώς το Δικαστήριο τις έχει ερμηνεύσει[44].

            Β.2.5.   Χαρακτηριστικά το Ε.Δ.Δ.Α. με πρόσφατη απόφασή του στις 8.4.2014, Dhabi κατά Ιταλίας (Ε.Δ.Δ.Α. / Δεύτερο Τμήμα 17120/09) έκρινε και μάλιστα ομόφωνα ότι η παράλειψη υποβολής προδικαστικού ερωτήματος στο Δ.Ε.Ε. από δικαστήριο Κράτους - μέλους (του οποίου οι αποφάσεις δεν υπόκεινται σε ειδικά μέσα του εσωτερικού - εθνικού δικαίου δηλαδή ανώτατου), εφόσον δεν είναι αιτιολογημένη, συνιστά ευθεία παραβίαση του άρθρου 6 παρ. 1 της Ε.Σ.Δ.Α.

 

            Ουσιαστικά το δικαστήριο (Ε.Δ.Δ.Α.) εξέτασε το άρθρο 267 Σ.Λ.Ε.Ε. - δηλαδή τον μηχανισμό της προδικαστικής παραπομπής στο ενωσιακό δίκαιο - που ήδη προαναφέρθηκε - κάτω από το πρίσμα των κανόνων της δίκαιης δίκης. Αυτό πλέον σημαίνει πρακτικά ότι τα ανώτατα δικαστήρια που αρνούνται να υποβάλλουν στο Δ.Ε.Ε. προδικαστικά ερωτήματα (στην Ελλάδα συνήθης πρακτική) οφείλουν να αιτιολογήσουν την άρνησή τους αυτή - υπό το πρίσμα βέβαια των εξαιρέσεων που προβλέπει η ίδια η νομολογία του Δ.Ε.Ε. Επιπλέον αναδεικνύεται η οφειλόμενη συνεργασία κατά τον δικαστικό έλεγχο, δηλαδή τον «διάλογο» αυτό των Δικαστηρίων στην ευρωπαϊκή πια κοινότητα δικαίου.

            Β.2.6.   Μετά την σημαντική αυτή πρόσφατη απόφαση, ιδιαίτερα στον κρίσιμο τομέα της προστασίας των θεμελιωδών δικαιωμάτων, τα ανώτατα εθνικά δικαστήρια θα πρέπει να επιδεικνύουν μεγαλύτερη και ιδιαίτερη προσοχή στην υποχρέωση υποβολής στο Δ.Ε.Ε. προδικαστικών ερωτημάτων.

            Όπως δε ορθά υποστηρίχθηκε[45] το Ε.Δ.Δ.Α. με την απόφασή του τόνισε ότι η αποτελεσματικότητα του ελέγχου των θεμελιωδών δικαιωμάτων εντός της Ένωσης πρέπει να στηρίζεται στην διαρκή πλέον συνεργασία των εθνικών Δικαστηρίων με το Δ.Ε.Ε.

            Β.2.7.   Επιπλέον εξαιρετικά πρόσφατα το Ε.Δ.Δ.Α., στις 21.1.2016, στην υπόθεση L.E. κατά Ελλάδας (71545/12) σχετικά «με την απαγόρευση ειλωτείας και αναγκαστικής εργασίας (άρθρο. 4 Ε.Σ.Δ.Α.), - human trafficking -και τον εξαναγκασμό σε πορνεία» με την απόφασή του προχώρησε σε καταδίκη της Ελλάδας για παραβίαση των υποχρεώσεών της από το άρθρο 4 της Ε.Σ.Δ.Α., λόγω παράλειψης των αστυνομικών και εισαγγελικών αρχών να λάβουν, σε εύλογο χρόνο, τα απαραίτητα μέτρα για την προστασία των θυμάτων της σωματεμπορίας, όσο και για την πρόληψη και καταστολή της, με την τιμωρία των εμπόρων, γιατί το άρθρο 4 Ε.Σ.Δ.Α. επιβάλλει στο κράτος την υποχρέωση διερεύνησης των υποθέσεων πιθανής σωματεμπορίας, ακόμα και χωρίς καταγγελία από το θύμα ή συγγενικό του πρόσωπο, εφόσον τέτοιο ζήτημα τίθεται υπόψη των αρχών, η δε έρευνα πρέπει να είναι τέτοια ώστε να επιτρέπει την ταυτοποίηση αλλά και την τιμωρία των υπευθύνων[46].

            Β.3.1.   Συμπληρωματικά και μόνο στα όσα για την άμεση ισχύ και την «υπεροχή» ή και προτεραιότητα εφαρμογής του ενωσιακού δικαίου αναφέρθηκαν - μέσα από την διαπλαστική νομολογία του Δ.Ε.Ε. - να διευκρινισθεί ότι κάτι παρεμφερές συνέβη - συμβαίνει και με το Ε.Δ.Δ.Α. και την διαρκή διάπλαση της νομολογίας του πάνω στα άρθρα της Ε.Σ.Δ.Α.

 

            Ειδικότερα και σαν παράδειγμα της εξελικτικής - διαπλαστικής δύναμης της νομολογίας του Ε.Δ.Δ.Α. μπορεί να αναφερθεί το ότι οι διοικητικές διαφορές αν και δεν κατονομάζονταν αρχικά στο δικαίωμα σε δίκαιη δίκη (άρθρα 6 και 13 της Ε.Σ.Δ.Α. που αναφέροντο σε κάθε αστική ή ποινική υπόθεση), εντούτοις και οι διαφορές αυτές ως έχουσες περιουσιακό ενδιαφέρον κρίθηκε με αποφάσεις του Ε.Δ.Δ.Α., ότι εμπίπτουν στην έννοια του προστατευόμενου από την Ε.Σ.Δ.Α. δικαιώματος στην περιουσία, είτε ως έχουσες περιουσιακό ενδιαφέρον (π.χ. διαφορές κοινωνικής ασφάλισης) είτε ως έχουσες κυρωτικό αποτέλεσμα (π.χ. διαφορές επί πειθαρχικών υποθέσεων που και αυτές εμπίπτουν (συνολικά) στο προστατευτικό πεδίο της Ε.Σ.Δ.Α).

            Β.3.2.   Χαρακτηριστικά θα μπορούσε να προστεθεί ότι μέσα και από την εκδίκαση διοικητικών διαφορών το Ε.Δ.Δ.Α. διακήρυξε - σαν εξαιρετικής σπουδαιότητας στοιχείο - την «ισότητα των όπλων»^[47] («égalité des armes») σαν τη «καρδιά» της «δίκαιης δίκης», δηλαδή το δικαίωμα του ανθρώπου να «δικάζεται δίκαια» και να μην βρίσκεται σε μειονεκτική θέση ιδιαίτερα όταν αντιδικεί με τη «Δημόσια Αρχή», τονίζοντας κατά λέξη στην απόφαση του 1997, στην Υπόθεση Παπαγεωργίου κατά Ελλάδας.^[48]

 

            Όπως δε η ίδια η νομολογία του Ε.Δ.Δ.Α έχει διατυπώσει, η ακριβής «έννοια» του όρου «δίκαιη δίκη» του άρθρου 6 παρ. 1 της Ε.Σ.Δ.Α. δεν αναφέρεται στην ορθότητα της απόφασης, αλλά στην έγκαιρη ουσιαστική και αδιάβλητη και υπό δικονομικές εγγυήσεις διεξαγωγή της δίκης, χωρίς να επιτρέπονται αποκλίνουσες ρυθμίσεις για οιονδήποτε διάδικο (φυσικό ή νομικό πρόσωπο ή και το ίδιο το Δημόσιο)[49].

            Β.3.3.   Τέλος, στα πλαίσια της «πραγμάτωσης» της ίδιας της δικαστικής απόφασης, σύμφωνα και με όσα προαναφέρθηκαν, πρέπει να σημειωθεί ότι το Ε.Δ.Δ.Α. ήδη με την απόφασή του την 19^η .3.1997, Υπόθεση Hornsby κατά Ελλάδος (18357/91), αλλά και στη συνέχεια με πολλές ακόμη αποφάσεις, διαμόρφωσε και παγίωσε τη θέση του ότι και «η εκτέλεση μιας δικαστικής απόφασης οποιουδήποτε δικαστηρίου πρέπει να θεωρείται συνυφασμένη με την έννοια της «δίκης», στο πλαίσιο του άρθρου 6 της Ε.Σ.Δ.Α^[50] ή με ακριβέστερη νεότερη διατύπωση στην Υπόθεση Πεχλιβανίδης και λοιποί κατά Ελλάδας (Απόφαση του Ε.Δ.Δ.Α. στις 18.2.2010 - 48380/2007): «η εκτέλεση μιας δικαστικής απόφασης πρέπει να θεωρηθεί ότι ενσωματώνεται στον όρο “δίκη” του άρθρου 6»^[51].

            Β.3.4.   Ένα πρόσθετο χαρακτηριστικό της διαπλαστικής νομολογίας του Ε.Δ.Δ.Α. - μέσα από τον συνεχή «ακτιβισμό» του Δικαστηρίου αυτού - είναι η πλούσια νομολογία του σε θέματα προστασίας περιβάλλοντος, που έχει πλέον δημιουργήσει ένα απόλυτα «ασφαλές πλέγμα» διαφύλαξής του, παρά το ότι δεν υπάρχει σχετική διατύπωση για το δικαίωμα αυτό ούτε στην Ε.Σ.Δ.Α. ούτε στα Πρωτόκολλά της[52].

            Β.3.5.   Ίσως η αρχή της δημιουργίας αυτού του «πλέγματος» θα μπορούσε να τοποθετηθεί σε 2 κρίσιμες αποφάσεις:

                        α. του 1990 (Powel και Rayner κατά Ηνωμένου Βασιλείου 21.2.1990) και

                        β. του 1994 (Lopez Ostra - 9.12.1994) που αναγνωρίζει έστω και έμμεσα ατομικό πλέον δικαίωμα στο περιβάλλον, σε συνδυασμό με το άρθρο 8 Ε.Σ.Δ.Α., με το άρθρο 2 Ε.Σ.Δ.Α. (ρύπανση), άρθρο 3 Ε.Σ.Δ.Α., άρθρο 5 Ε.Σ.Δ.Α. (ρύπανση ελληνόκτητου δεξαμενόπλοιου Prestige / Ε.Δ.Δ.Α. / Mangouras κατά Ισπανίας 28.9.2010), άρθρο 6 παράγραφος 1 κ.ά.

            Όλα τα παραπάνω καταδεικνύουν τη συνεχιζόμενη αυτή «δυναμική ερμηνεία» των διατάξεων της Ε.Σ.Δ.Α. που στοχεύει στην προστασία του περιβάλλοντος παρά την, όπως προαναφέρθηκε, απουσία οιασδήποτε σχετικής διάταξης στην Ε.Σ.Δ.Α.[53].

Γ.                   Οι συνεχείς «αντιφάσεις» στο εθνικό πεδίο        Η εθνική «ανάγνωση»

            Γ.1.1.    Στην εθνική έννομη τάξη συναντάμε την «απροθυμία» του έλληνα δικαστή να εφαρμόσει στις εθνικές υποθέσεις διατάξεις εκτός εθνικού δικαίου και η οποία απροθυμία δεν περιορίζεται στην εφαρμογή του ενωσιακού δικαίου, αλλά καταλαμβάνει  και το διεθνές δίκαιο, το οποίο επίσης αγνοείται, συχνά δε και επιδεικτικά^[54].

            Γ.1.2.    Περίπου μέχρι και την δεκαετία του 1980 τα ανώτατα δικαστήρια της χώρας μας αρνιόντουσαν να εφαρμόσουν την Ε.Σ.Δ.Α., με το επιχείρημα ότι είναι διεθνές δίκαιο το οποίο δεν έχουν εξουσία να ερμηνεύσουν^[55], ενώ σε πολλές άλλες περιπτώσεις τόσο οι διατάξεις της Συνθήκης, όσο και η ad hoc νομολογία του Ε.Δ.Δ.Α. αγνοήθηκε παντελώς^[56].  Δεν είναι εξάλλου τυχαίο ότι η Χώρα μας έχει επανειλημμένα καταδικασθεί από το Ε.Δ.Δ.Α., για μη εκπλήρωση των υποχρεώσεων που πηγάζουν από τη Συνθήκη.

            Γ.1.3.    Πιο πρόσφατα σαν ιδιαίτερα χαρακτηριστική θα μπορούσε να αναφερθεί η απόφαση 2067/2011 (Τμήμα Β’) του Συμβουλίου της Επικρατείας, σε 7μελή σύνθεση, σύμφωνα με την κρίση της οποίας απορρίπτεται η εφαρμογή των διατάξεων της Ε.Σ.Δ.Α. και της σχετικής νομολογίας του Ε.Δ.Δ.Α. με την αιτιολογία ότι:

            «Εν πάση περιπτώσει και αν ακόμη είναι εφαρμοστέα η νομολογία του Ε.Δ.Δ.Α. όπως διευκρινίσθηκε τελικά με την απόφαση Zolotukhin, πρέπει, κατ’ αναλογία με τα ισχύοντα στην εσωτερική έννομη τάξη βάσει της αρχής της προστατευόμενης εμπιστοσύνης, να θεωρηθεί ότι καταλαμβάνει τις υποθέσεις που δημιουργούνται μετά την διαμόρφωσή της, και όχι πριν από αυτήν. Και αυτό, αφ’ ενός για να δίνεται στα Κράτη η δυνατότητα προσαρμογής της νομοθεσίας, ενδεχομένως δε και του Συντάγματός τους προς την εκάστοτε εξελισσομένη νομολογία του Ε.Δ.Δ.Α. που, στην προκειμένη περίπτωση, καταλύοντας το ερειδόμενο σε διαφορετικές αντιλήψεις σύστημα του έλληνα νομοθέτη, καταστρέφει εντελώς τον αποτρεπτικό για την λαθρεμπορία στόχο του με ό,τι αυτό συνεπάγεται, αφ’ ετέρου δε για να αποφευχθούν εντελώς συμπτωματικές, άνισες λύσεις και να μην δίνεται σε ενδεχόμενους δράστες λαθρεμπορίας η δυνατότητα, κατ’ επίκλησή της, να διαφεύγουν τις κυρώσεις που τους επιφυλάσσει μια νομοθεσία, την οποία από μακρού γνωρίζουν.

Άλλωστε, σε κάθε περίπτωση, το άρθρο 4 παρ. 1 του 7^ου Πρόσθετου Πρωτοκόλλου της Ε.Σ.Δ.Α. όπως έχει ερμηνευθεί από το Ε.Δ.Δ.Α. δεν θα μπορούσε να τύχει εφαρμογής εν προκειμένω γιατί θα αντέβαινε προς τα άρθρα 94 παρ. 1 και 96 παρ. 1 του Συντάγματος…»

            Γ.1.4.    Πολλά θα μπορούσαν να αναφερθούν για την παραπάνω απόφαση του Ανώτατου Ακυρωτικού μας, το οποίο καταρρίπτοντας πλήρως την εφαρμογή διατάξεων της Ε.Σ.Δ.Α., δεν εκτίμησε καν την πιθανότητα παραπομπής τουλάχιστον της υπόθεσης στην Ολομέλεια του Σ.τ.Ε.

 

Αντί οιασδήποτε πάντως επιχειρηματολογίας μπορεί κανείς απλά να παραπέμψει στην απόλυτα τεκμηριωμένη άποψη της μειοψηφίας, όπως αυτή καταγράφηκε - κατά λέξη - στη συγκεκριμένη απόφαση:

«Περαιτέρω, η επίκληση της αρχής της ασφαλείας του δικαίου δεν μπορεί να αποτελέσει έρισμα για την μη εφαρμογή της αρχής ne bis in idem, ήτοι να δικαιολογήσει τη στέρηση ενός θεμελιώδους δικαιώματος προστατευομένου από την Ε.Σ.Δ.Α., δοθέντος μάλιστα ότι κατά το Ε.Δ.Δ.Α., η ελευθερία επιλογής ως προς τα μέσα συμμορφώσεως προς τις απαιτήσεις που απορρέουν από τη Σύμβαση δεν μπορεί να διευρυνθεί ώστε να περιλάβει και την αναστολή εφαρμογής της Συμβάσεως και των Προσθέτων Πρωτοκόλλων της μέχρι την αναμόρφωση του εσωτερικού δικαίου (απόφαση Ε.Δ.Δ.Α. της 29 Νοεμβρίου 1991, Vermeire κατά Βελγίου, 12849/87, σκ. 26, απόφαση Cour de cassation, assembl..... της 15 Απριλίου 2011, P 10-17.049, F 10-30.313, J 10-30.316 και D 10-30.242).

Tέλος, ενόψει του εφαρμοστέου στην προκειμένη υπόθεση ν. 2127/1993 που συνιστά εναρμόνιση του εθνικού δικαίου προς το κοινοτικό δίκαιο του φορολογικού καθεστώτος, μεταξύ άλλων, των πετρελαιοειδών προϊόντων και δεδομένου ότι η αρχή ne bis in idem αποτελεί αποτελεί θεμελιώδη αρχή του κοινοτικού δικαίου (βλ.απόφαση της 29^ης Ιουνίου 2006, C-308/04 P, SGL Carbon AG κατά Επιτροπής) και το περιεχόμενο του άρθρου 50 του Χάρτη των Θεμελιωδών Δικαιωμάτων της Ευρωπαϊκής Ένωσης, όπως ισχύει μετά την υπογραφή της Συνθήκης της Λισαβόνας, ο εθνικός δικαστής οφείλει να εξασφαλίσει την τήρησή της, και επομένως, στο βαθμό που οι εθνικές δικονομικές διατάξεις εμποδίζουν την αποτελεσματική διασφάλιση της ως άνω αρχής ο εθνικός δικαστής δεν πρέπει να τις εφαρμόσει (βλ. αίτηση της Haparanda Tingsratten, Σουηδία, προς έκδοση προδικαστικής αποφάσεως, C-617/10, Hans Åkerberg Fransson)».

            Γ.1.5.    Ενώ παράλληλα διαπιστώνεται ότι ουδεμία αναφορά έγινε και στα κριτήρια που το Ε.Δ.Δ.Α. διαμόρφωσε, ελέγχοντας τη συμβατότητα των εκάστοτε διαπιστωθέντων προσκομμάτων στην προσφυγή στην δικαιοσύνη, σε σχέση με το προστατευόμενο από την Ε.Σ.Δ.Α. δικαίωμα στην δικαστική προστασία.

            Να σημειωθεί ότι το Ε.Δ.Δ.Α.  εστιάζει την έρευνά του στα εξής σημεία:

                        α. Αν το διαπιστωθέν πρόσκομμα έχει προβλεφθεί με νόμο.

            β. Αν η θέσπισή του έγινε για τη θεραπεία ενός θεμιτού σκοπού.

            γ. Αν το ληφθέν μέτρο είναι αναγκαίο σε μια δημοκρατική κοινωνία, δηλαδή:

I.      Αν υφίσταται επιτακτική κοινωνική ανάγκη για την προστασία ενός αγαθού.

II.    Αν το μέτρο που επιλέχθηκε στη συγκεκριμένη περίπτωση είναι πρόσφορο και συμβατό με την δημοκρατική κοινωνία και

III.  Αν υφίσταται μια δίκαιη ισορροπία μεταξύ της ανάγκης θεραπείας του δημόσιου συμφέροντος αφενός και των απαιτήσεων προστασίας του πληττόμενου δικαιώματος αφετέρου. Έτσι δυσαναλογία υφίσταται όταν ο σκοπός μπορεί να επιτευχθεί με κάποιο ηπιότερο μέτρο ή όταν η εφαρμογή του επιλεχθέντος μέτρου δεν συνοδεύεται από άλλα αποζημιωτικά ή εγγυητικά, από τα οποία μπορεί να συναχθεί ο σεβασμός των εθνικών αρχών προς το πληγέν δικαίωμα και η τήρηση της ισορροπίας^[57].

                        δ. Αντίθετα οι τιθέμενοι περιορισμοί πρόσβασης στο δικαστήριο θεωρούνται δυσανάλογοι και παραβιάζουν το άρθρο 6 § 1 της Ε.Σ.Δ.Α. στην περίπτωση που επιβάλλονται προκαταβολικά - σε αρχικό - πρώιμο στάδιο της διαδικασίας^[58].

            Γ.1.6.    Ιδιαίτερη μνεία πρέπει να γίνει στη συνεχιζόμενη παραβίαση της αρχής «Ne bis in idem», καθόσον παρά το ότι η σταθερή «ανάγνωση» από το Ε.Δ.Δ.Α., της Ε.Σ.Δ.Α. αλλά και των Πρωτοκόλλων της έχει «παγιώσει πλέον τη νομολογιακή αρχή» ότι η προσέγγιση του κριτηρίου των 2 αδικημάτων υπονομεύει την αποτελεσματική παροχή εγγύησης του άρθρου 4 του 7^ου Πρωτοκόλλου, του οποίου η μόνη ερμηνεία είναι ότι: «απαγορεύει την κίνηση ποινικής δίωξης ή διεξαγωγής δίκης για ένα «δεύτερο» αδίκημα που συγκροτείται από τα ίδια περιστατικά».

            Γ.1.7.    Την ίδια όμως «αρνητική» και με την έννοια του «παραδείγματος» στάση του Σ.τ.Ε. και της προαναφερθείσας απόφασης 2067/2011 Σ.τ.Ε. (Β’ Τμήμα) ακολούθησε και η πλέον πρόσφατη Σ.τ.Ε. Ολ. 1741/2015.

            Εδώ το Ανώτατο Δικαστήριο επέλεξε μια διαφορετική ερμηνευτική προσέγγιση. Για να μην επαναλάβει την σκέψη για «αντισυνταγματικότητα» της αρχής «ne bis in idem» επέλεξε αυτή τη φορά τη λύση της μη θεώρησης της κύρωσης των πολλαπλών τελών ως εντασσόμενης στην έννοια της «ποινής», με αποτέλεσμα να χαρακτηρισθεί μάλλον δικαίως από θεωρητικούς της επιστήμης ως η «παράφωνη» απόφαση Σ.τ.Ε. (Ολ.) 1741/2015[59].

            Αγνοώντας το Σ.τ.Ε. με την απόφασή του αυτή συνολικά τις ad hoc καταδικαστικές αποφάσεις της Ελλάδας με βεβαιότητα δεν συμβάλλει στον απαιτούμενο και εδώ διερευνούμενο «διευρωπαϊκό δικαστικό διάλογο», που στο πεδίο των θεμελιωδών δικαιωμάτων απαιτεί κοινό ευρωπαϊκό χώρο ελευθερίας και δικαιοσύνης, παραγνωρίζοντας το νόημα της συνοχής του δικαίου και της κανονιστικής εμβέλειας της αρχής «Ne bis in idem», μέσα από την πλούσια νομολογία του Δ.Ε.Ε. και του Ε.Δ.Δ.Α.

            Γ.2.1.    Πρέπει βέβαια να σημειωθεί ότι η άρνηση εφαρμογής του ευρωπαϊκού και διεθνούς δικαίου δεν είναι «προνόμιο» του Συμβουλίου της Επικρατείας. Αντίστοιχη στάση επιδείκνυε και επιδεικνύει και ο Άρειος Πάγος, εμμένοντας ο τελευταίος - συχνά ακόμα και σήμερα - στην απόρριψη αιτήσεων αναίρεσης για τυπικούς λόγους, παρά τις επανειλημμένες καταδίκες της χώρας μας για «υπερβολική τυπολατρία»^[60].

            Μάλιστα ο μεγάλος αριθμός των σχετικών καταδικών της Ελλάδος^[61] ανάγκασαν τον Άρειο Πάγο να συνέλθει σε Διοικητική Ολομέλεια, μετά από τη με αριθμό 206/27.4.2010 πρόσκληση του Προέδρου του και να εκδώσει τη με αριθμό 14/2010 Απόφαση - Πρακτικά, παρέχοντας κατευθυντήριες οδηγίες στα μέλη του.

            Γ.2.2.    Πλην όμως τα παραδείγματα «εθνικής εμμονής» είναι σταθερά πολλά, με ενδεικτικές τις παραδοχές της με αριθμό 1077/2012 Απόφασης:

«... Η [κατ’ αρ. 57 Κ.Π.Δ.] απαγόρευση νέας καταδίκης αναφέρεται στην επιβολή ποινής για το ίδιο ποινικό αδίκημα και επομένως πρέπει να γίνει διάκριση μεταξύ ποινικής και διοικητικής κύρωσης, γιατί η επιβολή ποινής, σε αντίθεση με την διοικητική κύρωση, αποτελεί απονομή της ποινικής δικαιοσύνης και όχι άσκηση διοίκησης, γι΄ αυτό και η επιβολή της συνοδεύεται από τις εγγυήσεις του άρθρου 96 παρ. 1 του Συντάγματος [...] ».

 

            Πρόκειται για μια παραδοχή που συνεχίζει στα βήματα της «εθνικής ανάγνωσης» μιας ευρωπαϊκής διάταξης και αρνείται να λάβει υπόψη της τη σχετική νομολογία του Ε.Δ.Δ.Α. αλλά και της απορρέουσες από την ευρωπαϊκή δικαιοταξία σχετικές δεσμεύσεις[62].

 

            Γ.3.1. Ενώ διαρκώς πληθαίνουν τα αρνητικά παραδείγματα για το πώς τα ελληνικά δικαστήρια αντιλαμβάνονται τον ρόλο τους στο ευρωπαϊκό δικαστικό περιβάλλον - στο οποίο έχει ενταχθεί η εθνική έννομη τάξη. Ενδεικτικά και μόνο αναφέρονται οι αποφάσεις: Καπετάνιος και λοιποί κατά Ελλάδας - απόφαση Ε.Δ.Δ.Α. στις 30.4.2015 - αριθμ. προσφ. 3453/2012,  απόφαση Ε.Δ.Δ.Α. στις 9.6.2016 Σισμανίδης και Σιταρίδης κατά Ελλάδας (66602/2009 - 71879/2012), απόφαση Ε.Δ.Δ.Α. στις 29.1.2015 ΣΙΚ κατά Ελλάδος (αριθμ. προσφ. 28157/09).

            Γ.3.2.    Με χαρακτηριστικότερο και πλέον πρόσφατο το «τέλος των δυαδικών κυρώσεων», όπως αυτό διαμορφώθηκε μετά από τη συγκλίνουσα νομολογία των 2 ευρωπαϊκών δικαστηρίων για την αρχή «Ne bis in idem»[63] και του «συνεχιζόμενου» «δισταγμού» ή «αμηχανίας» με τη συνεχιζόμενη άρνηση των εθνικών δικαστηρίων εφαρμογής της ευρωπαϊκής νομολογίας και τη συνεχιζόμενη «εθνική ανάγνωση», ενώ η οφειλόμενη ίσως πρώτη δικαστική «διόρθωση» ή «συμμόρφωση» έγινε με τις με αριθμό 1992/2016 Σ.τ.Ε. (Β’ Τμ.) και 1993/2016 αποφάσεις Σ.τ.Ε σε αίτηση επανάληψης διαδικασίας - όπου πλέον «διορθώνεται» η ερμηνευτική προσέγγιση τόσο της απόφασης 2067/2011, όσο και της απόφασης 1741/2015, σύμφωνα πλέον και με την απόφαση του Ε.Δ.Δ.Α. - Καπετάνιος και λοιποί κατά Ελλάδας (σκέψη 71) αλλά και σύμφωνα με την διάταξη 105 Α παρ.1 Κώδικα Διοικητικής Δικονομίας όπου χωρεί ενώπιον τακτικού διοικητικού δικαστηρίου, αίτηση επανάληψης της διαδικασίας ενώπιόν του στην οποία διαπιστώθηκε από το Ε.Δ.Δ.Α παραβίαση της Ε.Σ.Δ.Α σε σχέση με αμετάκλητη απόφαση επί διοικητικής διαφοράς ουσίας.

Επιχειρώντας το Σ.τ.Ε. μια νέα προσέγγιση καταγράφει ότι:

«... δεν συνάδει με τη βασική αρχή της «φιλικής» προς το Ε.Σ.Δ.Α. ερμηνείας του Συντάγματος, η επίμαχη διάταξη (του άρθρου 94 παρ. 1) του οποίου μπορεί ευλόγως και είναι ορθό να ερμηνευθεί υπό την έννοια ότι ουδόλως αποκλείει την εφαρμογή του κανόνα του άρθρου 4 παρ. 1 του 7^ου Πρωτόκολλου της Ε.Σ.Δ.Α. σε υποθέσεις πολλαπλών τελών λαθρεμπορίας, όπως η παρούσα, διότι ο κανόνας αυτός, όπως ερμηνεύεται από το Ε.Δ.Δ.Α., δεν θίγει την κατανομή της δικαιοδοσίας μεταξύ των διοικητικών και των ποινικών δικαστηρίων, αλλά έχει διαφορετικό αντικείμενο και πεδίο εφαρμογής και συγκεκριμένα κατοχυρώνει θεμελιώδη εγγύηση υπέρ του διωκόμενου από τις δημόσιες αρχές, η οποία σε περίπτωση δίωξής του για το ποινικό αδίκημα λαθρεμπορίας, δύναται, μεταξύ άλλων, να έχει επιρροή στη νομιμότητα της διοικητικής πράξης περί επιβολής σε βάρος του πολλαπλού τέλους και, δη, όχι μόνο επιγενόμενα κατά την διάρκεια της οικείας διοικητικής δίκης, αλλά και εξ αρχής, κατά την έκδοση της καταλογιστικής διοικητικής πράξης και, συνακόλουθα, να έχει συνέπειες ως προς το βάσιμο της κατ΄ αυτής ασκούμενης ένδικης προσφυγής ή των περαιτέρω ασκούμενων ένδικων μέσων. Τούτων έπεται ότι η εφαρμογή του άρθρου 4 του 7^ου Πρωτοκόλλου της Ε.Σ.Δ.Α. στην υπό κρίση υπόθεση δεν προσκρούει στο άρθρο 94 παρ. 1 του Συντάγματος, ούτε, άλλωστε, ανακύπτει ζήτημα αντίθεσής της προς κάποια άλλη συνταγματική».

 

            Γ.3.3.    Στην ίδια άρνηση απέναντι στο Ε.Δ.Δ.Α. και παρά τη σχετική προηγούμενη ad hoc καταδίκη της Ελλάδας αναφέρεται το εξίσου «αρνητικό» παράδειγμα της απόφασης 109/2013 (Στ΄ Ποινικού Τμήματος) του Α.Π., με την οποία απόφαση απορρίφθηκε αίτηση για την αναίρεση Βουλεύματος του Συμβουλίου Εφετών και την οφειλόμενη επανάληψη της διαδικασίας (άρθρου 525 περ. 5 Κ.Π.Δ.), παρά την προηγηθείσα καταδικαστική απόφαση του Ε.Δ.Δ.Α., γιατί σύμφωνα με το σκεπτικό της απόφασης του Α.Π.:

 

«...Συνεπώς, το Συμβούλιο Εφετών Αθηνών, που έκρινεν ομοίως και με την προσβαλλόμενη απόφασή του, απέρριψε την αίτηση του αναιρεσείοντος για επανάληψη της διαδικασίας για τον προαναφερθέντα λόγο καταδίκης της Ελλάδος από το Ε.Δ.Δ.Α., με την αιτιολογία ότι δεν προκύπτει, ότι με την ανωτέρω παραβίαση του ιδίου άρθρου 6 που δέχθηκε το Ε.Δ.Δ.Α. ότι έγινε, “γιατί δεν μπορεί να κρίνει, λόγω ασαφούς αιτιολόγησης του κωλύματος του δικαστή, ότι πρόκειται για δικαστήριο που θεσπίστηκε σύμφωνα με το νόμο” και, την οποία δεσμευτικά διαπίστωσε το Ε.Δ.Δ.Α., επηρέασε το δίκαιο χαρακτήρα της διαδικασίας και γενικά της ποινικής δίκης και ότι είχε αρνητική επίδραση στην ουσιαστική κρίση των ποινικών δικαστών που καταδίκασαν τον αναιρεσείοντα, ορθά το νόμο ερμήνευσε και εφάρμοσε (άρθρα 6 παρ.1, 46 Ε.Σ.Δ.Α. και 525 Κ.Π.Δ.).

            Γ.3.4.    Συμπερασματικά αυτό που μπορεί ευχερώς να επισημανθεί, αναφορικά με τη νομολογία των ανωτάτων δικαστηρίων μας, είναι ότι παρατηρείται για δεκαετίες μια γενική άρνηση στην υποχρέωση εφαρμογής και μάλιστα στο ακέραιο των διατάξεων του ενωσιακού δικαίου και της Ε.Σ.Δ.Α. όσο και της σχετικής νομολογίας, ενώ ο έλληνας δικαστής  δεν φαίνεται να έχει κατανοήσει ακόμη τη θέση του ως κοινοτικού - ενωσιακού δικαστή του κοινού δικαίου και τον ρόλο του όχι μόνο ως εφαρμοστή του διεθνούς και ευρωπαϊκού δικαίου, αλλά και ως θεματοφύλακα της διεθνούς και ενωσιακής έννομης τάξης^[64].

Δ.

            Δ.1.1.   Συμπερασματικά η πλούσια και «διαπλαστική» νομολογία των δύο αυτών Δικαστηρίων (Ε.Δ.Δ.Α. - Δ.Ε.Ε.), ιδιαίτερα στον «πυρήνα» της δικαστικής προστασίας των θεμελιωδών ανθρώπινων δικαιωμάτων, πέτυχε σχεδόν συμπληρωματικά και ενοποιητικά στον ευρωπαϊκό χώρο να διασφαλίσει ουσιαστικά τον «θεσμοθετημένο» πλέον διάλογο με τους εθνικούς δικαστές, φωτίζοντας και ερμηνεύοντας τις συνθήκες - συμβάσεις και τους σκοπούς των, διαμορφώνοντας αρχές, αναδεικνύοντας την πολύπλευρη διάσταση του «droit au juge», δηλαδή της δικαστικής προστασίας, αλλά και της πρόσβασης στην δικαιοσύνη - στον δικαστή, συνολικά σε μια νέα δικαιοταξία - την ευρωπαϊκή κοινότητα δικαίου όπου η προστασία των θεμελιωδών δικαιωμάτων, τόσο σε επίπεδο διατάξεων, αλλά και νομολογίας πλέον κατοχυρώνεται με σαφείς δικαιϊκούς όρους αλλά και ταυτόχρονα δικαστικά ελέγξιμους.

            Δ.1.2    Το ενωσιακό σύστημα δικαστικής προστασίας βασίζεται στη αρχή του «κράτους δικαίου» και ενισχύθηκε από την «δυναμική» ερμηνεία των Συνθηκών και με τη μέθοδο του «δικαστικού ακτιβισμού» που επέδειξε το Δ.Ε.Ε. Στο πλαίσιο της Ε.Ε. η έλλειψη οποιουδήποτε ορισμού της αρχής αυτής (του κράτους δικαίου) είχε ως συνέπεια να επιτρέπει ή μάλλον να υποχρεώνει τα δικαστήρια της Ε.Ε. να δώσουν υλική υπόσταση σε αυτήν. Κατά συνέπεια το Δικαστήριο (Δ.Ε.Ε.) ανέλαβε τον ηγετικό ρόλο για την προαγωγή της αρχής αυτής στο πλαίσιο της ευρωπαϊκής έννομης τάξης, δηλώνοντας ήδη από την απόφαση «Les Verts - Parti écologiste»[65] ότι: «η Συνθήκη Ε.Ο.Κ. αν και συνήφθη με τη μορφή μιας διεθνούς συμφωνίας, ωστόσο συνιστά τον καταστατικό χάρτη μιας Κοινότητας που βασίζεται στο Κράτος Δικαίου».            

            Μάλιστα είναι ενδιαφέρον ότι ο Γενικός Εισαγγελέας G. F. Mancini εξήγαγε από τη νομολογία του Δικαστηρίου την αρχή ότι: «η υποχρέωση τήρησης του δικαίου» - μια διατύπωση που θυμίζει το άρθρο 220 ΣΕΚ - «έχει προβάδισμα επί των αυστηρών όρων του γραπτού δικαίου». Ως αποτέλεσμα «όποτε απαιτείται για το συμφέρον της δικαστικής προστασίας, το Δικαστήριο είναι έτοιμο να διορθώσει ή να ολοκληρώσει τους κανόνες που περιορίζουν την δικαιοδοσία του στο όνομα της αρχής που προσδιορίζει την αποστολή του»[66]. Και έτσι το Δικαστήριο με την δυναμική ερμηνεία των Συνθηκών και τον «ακτιβισμό» του δημιουργεί δίκαιο σε μια διαρκή αναζήτηση της Δικαιοσύνης[67].

            Δ.2.1. Σε παράλληλη τροχιά παρατηρούμε την δυναμική που ανέπτυξε το Ε.Δ.Δ.Α. (χαρακτηριστικό το ότι συνεχίζει σταθερά να κατακλύζεται από τεράστιο αριθμό Προσφυγών), το οποίο μάλιστα «μη διστάζοντας να καταδικάσει χώρες κράτη - μέλη με μακρά παράδοση στο σεβασμό και την προστασία των δικαιωμάτων του ανθρώπου, όπως η Μ. Βρετανία και η Γαλλία» συνέβαλε στην εμπέδωση της ευρωπαϊκής «δημόσιας τάξης» των δικαιωμάτων του ανθρώπου, με χαρακτηριστικό «παράδειγμα» την απόφαση Λοϊζίδου κατά Τουρκίας το 1995[68].

            Δ.2.2.   Το Ε.Δ.Δ.Α. πέρα και από τα όσα πλέον θεσπίζει για τον «διάλογο» των δικαστηρίων, το νέο Πρόσθετο Πρωτόκολλο 16, αλλά και όσα ήδη προαναφέρθηκαν για τον «ακτιβισμό» του αλλά και την «δεσμευτικότητα» της νομολογίας του, σε κάποιες ίσως εξαιρετικές περιπτώσεις κρίνει επιπρόσθετα ότι και το σύστημα του εφαρμοζόμενου στην Ελλάδα διάχυτου ελέγχου συνταγματικότητας ίσως δεν επαρκεί και τελικά «τολμά» και αποφασίζει να «επέμβει» διορθωτικά στον ίδιο τον εθνικό νόμο, θεωρώντας απόλυτα ανεπαρκές το εθνικό σχετικό δικαιοδοτικό σύστημα.

            Χαρακτηριστική είναι για τη νέα αυτή περίπτωση «ακτιβισμού» η απόφαση: Βαλλιανάτος κατά Ελλάδος 7.11.2013 (αριθμ. 29381/09 - 32684/09), όπου το Ε.Δ.Δ.Α. θεώρησε ότι[69] όφειλε να λάβει θέση για απευθείας έλεγχο του εθνικού νόμου, ακριβώς γιατί υπερέχει η προστασία των θεμελιωδών δικαιωμάτων και ότι οφείλει να παρέμβει σε περιπτώσεις όπως η συγκεκριμένη, στην οποία κατά την απόφαση το κράτος μέλος - (η Ελλάδα εν προκειμένω) όφειλε να προχωρήσει σε νέα νομοθετική ρύθμιση και να εισάγει μορφές αναγνώρισης των ομόφυλων σχέσεων.

            Δ.2.3. Όπως δε χαρακτηριστικά διατυπώθηκε «θα έλεγε κανείς ότι στο πλαίσιο εξέτασης της εξάντλησης των εσωτερικών ενδίκων βοηθημάτων στην εν λόγω υπόθεση το Ε.Δ.Δ.Α. εκμεταλλευόμενο τον θεσμό της ατομικής προσφυγής που δεν προβλέπεται ενώπιον του Δ.Ε.Ε., επιχειρεί να προσδώσει στην Ε.Σ.Δ.Α. μια δυναμική αντίστοιχη με εκείνη που το δίκαιο της Ένωσης αποκτά μέσω των αρχών της υπεροχής και του άμεσου αποτελέσματος»[70]. 

            Ε.1.1.   Και αν τα προηγούμενα αναφέρονται στα «οφέλη» για τους πολίτες αξίζει να σημειωθεί ότι οι αποφάσεις των 2 αυτών Δικαστηρίων (Δ.Ε.Ε. - Ε.Δ.Δ.Α.) διευρύνουν την ερμηνεία των σταθερών νομικών συμβατικών κειμένων «δια του δικαίου», ακριβώς γιατί πρόκειται για ασκήσεις δικαιοσύνης - σαν ασκήσεις δικαίου, σαν «ετυμηγορίες με νέα φρεσκάδα» («jugement à nouveaux frais»)[71].

            Ε.1.2.   Λαμβάνοντας υπόψη το «κανονιστικό» κριτήριο του κανόνα δικαίου (χωρίς Π.Ν.Π. - «ειδικές» ρυθμίσεις ή «φωτογραφικές αναδρομικές διατάξεις») η δικαστική απόφαση που ακολουθεί συνήθως βρίσκεται σε αναζήτηση της Δικαιοσύνης - της αξίωσης για την δυνατότητα της Δικαιοσύνης και είναι συχνά μια πορεία σύγκλισης Δικαίου και Δικαιοσύνης, αναζητώντας την αλήθεια, στην σταθερά επιδίωξη της Δικαιοσύνης (du droit a la justice) που νοείται την διακρίνουμε από το διαρκώς «μεταβαλλόμενο θετό δίκαιο»[72].

            Ε.1.3.   Όμως ο «θεσμοθετημένος» πλέον συνεχής διάλογος των δικαστηρίων, μέσα από την διαπλαστική αυτή νομολογία των 2 Ευρωπαϊκών Δικαστηρίων και τον «ακτιβισμό» τους, όπως διαμορφώθηκε στα πλαίσια της ευρωπαϊκής ενοποίησης - στη νέα αυτή «κοινότητα δικαίου» - είχε αναμφίβολα και επέφερε διαρκή και συνεχή επηρεασμό, παρά τις όποιες εθνικές αρνήσεις - και «εθνικές αναγνώσεις που ήδη επισημάνθηκαν.

            Η επιρροή αυτή σαν αποτέλεσμα στους ίδιους τους δικαστές καταγράφεται ίσως με τον πιο αυθεντικό τρόπο από ανώτατο δικαστικό λειτουργό, που σε σχετική εισήγησή του διέλαβε κατά λέξη τα εξής:

 

«... Η γενική εικόνα είναι ότι σε μια πρώτη περίοδο το ελληνικό ανώτατο διοικητικό δικαστήριο υπήρξε εξαιρετικά φειδωλό, έως και αρνητικό και στην υποβολή προδικαστικών ερωτημάτων. Έχω τη γνώμη ότι η αρνητική αυτή στάση μόνο δευτερευόντως μπορεί να αποδοθεί σε έλλειψη εξοικείωσης με την διαδικασία και γενικότερα με τις αρχές, τις ρυθμίσεις και τη λογική του κοινοτικού δικαίου. Οφείλεται κυρίως στο γεγονός ότι στη σκέψη και στην αίσθηση του Έλληνα νομικού, και του Έλληνα δικαστή ειδικότερα, το κοινοτικό δίκαιο για κάποια χρόνια είχε τη θέση αλλοδαπού δικαίου και δεν φαινόταν εύκολη η αποδοχή της ιδέας ότι θα παραμέριζε ακόμη και βασικούς και μακροχρονίως ισχύοντες κανόνες της ελληνικής νομοθεσίας. Ακόμη δυσκολότερο ήταν για τον δικαστή να θεωρήσει μη εφαρμοστέα κάποια συνταγματική διάταξη λόγω της αντίθεσής της με το ενωσιακό δίκαιο και μάλιστα με πράξεις του παράγωγου δικαίου...

... Υπάρχει όμως και έμμεση υποδόρια επίδραση. Η εφαρμογή, από το Δ.Ε.Ε. αλλά και από το Ευρωπαϊκό Δικαστήριο Δικαιωμάτων του Ανθρώπου, γενικών αρχών του δικαίου, όπως η αναλογικότητα, η ασφάλεια δικαίου και η προστατευόμενη εμπιστοσύνη, έχει επηρεάσει τον εθνικό δικαστή, ο οποίος είναι πλέον εξοικειωμένος με τη νομολογία των δυο αυτών ευρωπαϊκών δικαστηρίων. Οι γενικές αυτές αρχές με τις οποίες ουσιαστικοποιείται το δίκαιο, σε προηγούμενες περιόδους σπανίως επηρέαζαν τις κρίσεις του Σ.τ.Ε. και ήταν μάλλον άγνωστες στη νομολογία των λοιπών δικαστηρίων. Αποτελούσαν εξαίρεση οι περιπτώσεις στις οποίες τα ελληνικά δικαστήρια παρέκαμπταν το γράμμα του νόμου με εφαρμογή γενικών αρχών του δικαίου.

Η αναλογικότητα δεν αποτελούσε κριτήριο προσδιορισμού του πεδίου εφαρμογής των διατάξεων των νόμων. Πλέον οι διατάξεις της νομοθεσίας και του Συντάγματος ερμηνεύονται στο πλαίσιο και υπό το πρίσμα των γενικών αυτών αρχών...»[73].

           

Στ.                                                        Αντί επιλόγου

 

Μια αλλαγή του εθνικού «παραδείγματος» στην δικαιοδοτική κρίση;

            Στ.1.     Αναλογιζόμενοι την προαναφερθείσα διαπίστωση ότι δηλαδή:

            «Αποτελούσαν εξαίρεση οι περιπτώσεις στις οποίες τα ελληνικά δικαστήρια παρέκαμπταν το γράμμα του νόμου με εφαρμογή γενικών αρχών δικαίου» στα πλαίσια της ουσιαστικής επιρροής που ασκείται αναμφίβολα στα εθνικά δικαστήρια από τον θεσμοθετημένο πλέον «διάλογο των δικαστών», διαπιστώνεται μια μεταστροφή - μεταβολή στο για πολλές δεκαετίες διαμορφωμένο «στατικό» εθνικό μοντέλο απονομής δικαιοσύνης[74].  

            Στ.2.     Πρόκειται αναμφίβολα για μια σταδιακή αλλαγή ρόλου των ίδιων των Δικαστών που διασπά σταδιακά το παραδοσιακό «μοντέλο» - «παράδειγμα» της «μηχανιστικής» σχολαστικής λογικής (εφαρμοστέος κανόνας - στενή ερμηνεία νόμου και πολλές φορές άρνηση ανάλυσης και αναφοράς στο Σύνταγμα και σε αρχές δικαίου) που διαμόρφωσε μια σταθερά «απρόσωπη» δικαιοσύνη.

            Χωρίς βέβαια να συζητάμε για άλλα - διαφορετικά δικαιοδοτικά «μοντέλα» - όπως το αγγλοσαξωνικό ή αυτό των Η.Π.Α. με χαρακτηριστικό το «παράδειγμα» της Warren Court (1953-1969), το Δ.Ε.Ε. και το Ε.Δ.Δ.Α. με την δυναμική - διαπλαστική νομολογία τους και τον όπως διατυπώθηκε πλέον «ακτιβισμό τους», αναμφίβολα διαμορφώνουν σε επίπεδο θεμελιωδών δικαιωμάτων μια σπουδαία ευρωπαϊκή δημόσια τάξη για την προστασία τους, κάνοντας κοινό κτήμα των πολιτών τόσο το ενωσιακό δίκαιο, όσο και την Ε.Δ.Δ.Α., δημιουργώντας ένα «blok» «κανόνων δικαίου που εγγυάται το σεβασμό των δικαιωμάτων του ανθρώπου στον ευρωπαϊκό χώρο», αλλά και υποχρεώνοντας πλέον τα κράτη - μέλη  να τους τηρούν, μιας και οι αποφάσεις των 2 αυτών Δικαστηρίων διαθέτουν ουσιαστικά «κανονιστική αυθεντία»[75].

            Στ.3. Η αναγκαία κατά συνέπεια επιρροή μέσα από τον θεσμοθετημένο πλέον «διάλογο των δικαστών» φαίνεται να επηρεάζει σταδιακά τους εθνικούς δικαστές «ουσιαστικοποιώντας το δίκαιο», διαφοροποιώντας το μέχρι τώρα δικαιοδοτικά «λατινογενές παράδειγμα», μετατοπίζοντας το υφιστάμενο «υπόδειγμα» με νέο προσανατολισμό το ευρωπαϊκό αυτό «υπόδειγμα» - «παράδειγμα» των 2 Δικαστηρίων (Δ.Ε.Κ. και Ε.Δ.Δ.Α.) - της «οραματικής» δηλαδή απονομής της δικαιοσύνης[76].